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　　受訪者普遍認為，高校自行建立代理機構庫不屬于政府采購行為；爭議的焦點在于，遴選建庫過程中，代理機構是否等同于一般意義上的政府采購供應商，是否實質上構成妨礙公平競爭；多家供應商同時入圍的做法缺乏法律依據(jù) 

　　■ 本報記者 戎素梅 

　　《中國政府采購報》編輯部近日收到讀者咨詢，財政部《關于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號，以下簡稱38號文）明確的全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法中，其第一條第二項內容為“除小額零星采購適用的協(xié)議供貨、定點采購以及財政部另有規(guī)定的情形外，通過入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動的資格條件，妨礙供應商進入政府采購市場”，那么，各高校自行建立的政府采購代理機構庫，是否屬于此類情形？如何正確理解并執(zhí)行《政府采購法》第十九條“采購人有權自主選擇代理機構”的規(guī)定？38號文實施后，包括高校在內的多個系統(tǒng)的采購人都遇到了類似困擾。對此，記者采訪了各方專家。 

　　采購人建立代理機構庫不屬于政府采購 

　　多數(shù)受訪者認為，高校等采購人無論是通過公開招標、競爭性談判等政府采購方式還是其他方式遴選集中采購機構之外的社會代理機構，建立代理機構庫，均系其法定權利，此行為不屬于政府采購，因而不屬于38號文的清理范疇。 

　　《政府采購法》第十九條第一款明確，采購人可以委托集中采購機構以外的采購代理機構，在委托的范圍內辦理政府采購事宜。第二款進一步規(guī)定，采購人有權自行選擇采購代理機構，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構。該條賦予了采購人自主選擇代理機構的權利。據(jù)了解，目前采購人選擇代理機構一般采取直接指定、公開選取或遴選建庫的做法。直接指定包括采購人自行考察、他人介紹、代理機構自我推薦等方式；公開選取，是指采購人發(fā)布公告，公開擇優(yōu)選取代理機構，常采用比選或公開招標、競爭性談判等政府采購方式；遴選建庫，則指采購人通過遴選的方式選擇多家代理機構組成代理機構庫，使用時直接從庫中指定，或通過搖號、抽簽等方式隨機選擇一家。為提高遴選建庫的合法性和權威性，有些采購人通過政府采購程序批量選擇代理機構并建庫，即采用公開招標、競爭性談判等政府采購方式選擇一定數(shù)量的入圍代理機構。這三種做法各有優(yōu)劣，尤以遴選建庫爭議最多。 

　　“無論采購人以何種方式選擇代理機構，都是其合法權利。”深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳指出。他認為，以遴選建庫的方式選擇代理機構不屬于政府購買服務，也不屬于政府采購，財政部門不應將其納入監(jiān)管范疇。雖然財政部2013年10月印發(fā)的《政府采購品目分類目錄》服務類品目中有“C0817”采購代理服務這項，但本質上而言，采購人建立代理機構庫這一行為并不涉及財政經費的使用，即無論資金性質如何，無論是否通過公開招標、競爭性談判等方式選擇入圍代理機構，建庫本身是不付費的，只有在采購人遇到具體采購項目、從代理機構庫中選擇代理機構委托業(yè)務時，才會支付代理服務費。 

　　山東省濰坊市財政局蔣守華補充說明，前述三種做法，第二種做法中通過政府采購程序選擇代理機構的行為應屬于政府采購，其余則不屬于。只有采購主體、采購資金和采購內容（需求）均符合《政府采購法》相關規(guī)定，才能構成政府采購行為。在采購人借助政府采購方式建立代理機構庫這一行為中，采購人無法編制所有采購項目的代理服務預算，采購需求同樣無法確定，代理機構也無法針對采購需求進行報價。由于采購資金、采購內容（需求）均不滿足政府采購的實施條件，故此舉不屬于政府采購，也不屬于38號文的清理范疇。 

　　天津市財政局政府采購處周光智同樣認為，高校等采購人建立代理機構庫的做法不屬于38號文的清理范疇。采購人根據(jù)某些條件確定供自己選擇的代理機構庫，是其單位自主行為，并未違反法律的禁止性規(guī)定。同時，基于《政府采購法》第十九條規(guī)定，代理機構本來就是由采購人自主擇優(yōu)選擇的，這與一般項目采購過程中確定中標、成交供應商的機制存在根本區(qū)別。在采購人出于公心、通過充分了解代理機構服務水平和業(yè)務能力擇優(yōu)選擇代理機構的前提下，建庫這種方式不會構成妨礙公平競爭問題。當然，這種做法對采購人來說也并不一定科學合理。 

　　代理機構的角色定位存在爭議 

　　部分專家雖然認為高校等采購人自行建立代理機構庫的行為不屬于政府采購，但他們對此做法持保留態(tài)度。爭議的焦點在于，建庫過程中，代理機構是不是一般意義上的政府采購供應商，是否構成“妨礙供應商進入政府采購市場”。 

　　廣西廣天一律師事務所律師沈德能分析指出，在采購人選擇代理機構的過程中，對代理機構的角色有兩種理解。一種認為，代理機構提供的是采購代理咨詢服務，其等同于普通的政府采購供應商，所以38號文規(guī)定的清理范疇也包括代理機構庫；另一種認為，代理機構是與采購人平行或者說地位相當?shù)恼少彯斒氯耍粚儆谡少徆蹋噙x建庫雖不屬于政府采購行為，也不屬于38號文的清理范疇，但顯然并不合適。今后的制度改革中，應考慮將代理機構定位為政府采購供應商，將其提供的采購代理咨詢服務定位為政府采購對象，打破采購人對代理機構、評審專家的依賴心理，使其真正承擔起主體責任。 

　　海南菲迪克招標咨詢有限公司彭時明認為，采購人其實沒有必要建庫，尤其是通過公開招標等政府采購方式遴選建庫。建庫的做法，有點兒類似于WTO《政府采購協(xié)定》所定義的常用清單，即供應商清單。我國《政府采購法》未采納常用清單，也未確定“清單中的供應商已被采購實體確認符合列入清單的條件，采購實體有意多次使用該清單”的做法合法，采購人建立供應商庫沒有法律依據(jù)，涉嫌限制競爭。但是，政府采購代理機構是《政府采購法》明確界定的獨立的政府采購當事人，不是供應商，也不能當作供應商對待，采購人建立代理機構常用清單并不違法。確立委托-代理關系的基本前提是了解、信任和專業(yè)方向對口，建議高校等采購人通過市場調查，選擇自己熟悉、口碑佳、信譽好、實力強、專業(yè)方向明確的代理機構，甚至可與其簽訂長期的顧問服務合同，建立類似行政機關與所聘法律顧問之間的服務關系。 

　　在華東某省財政廳政府采購處負責人看來，代理機構相對于采購人是特殊的供應商，遴選代理機構的確不屬于政府采購行為，但遴選對象需要在政府采購市場開展代理活動，該遴選行為實質上構成了“通過入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動的資格條件，妨礙供應商進入政府采購市場”。他認為，38號文關于禁止資質入圍的規(guī)定，主要是從倡導公平競爭和限制采購人自由裁量權這兩方面考慮的，因此，采購人自建的代理機構庫也應在38號文清理范疇之內。實踐中，如果高校等采購人確需多家代理機構完成代理業(yè)務，可按照38號文的精神，根據(jù)本單位實際情況，將代理項目進行分類，通過科學分包和采取“兼投不兼中”的方式，遴選多家代理機構分別承擔不同類別的代理業(yè)務。 

　　準確把握38號文禁止資質入圍的本意 

　　一位不愿具名的專家認為，38號文禁止資質入圍，除確保供應商公平、平等競爭外，還有很大一部分用意是強調量價對等原則。以公開招標為例，公開招標一定意味著唯一的供應商，并簽署量價對應的合同。即基于一個采購預算下的項目實施政府采購，只能采購一家供應商的產品或服務，當然，這一采購項目可根據(jù)預算金額和具體內容劃分為若干標段，每一標段選擇一家供應商，供應商可兼投不兼中。多家供應商同時入圍的做法缺乏法律依據(jù)。 

　　通過部分省份財政廳轉發(fā)38號文時的補充規(guī)定，也可窺見端倪。如，北京市財政局明確，38號文第一條第二項有關資質入圍問題，是指政府采購活動中，除集中采購協(xié)議供貨、定點采購和部門集中采購范圍外，各單位自行設立的資質入圍供應商庫。入圍庫按照以下兩種情況予以清理和報送，一是對于確定供應商資格，沒有同時確定服務標準和定價原則的，一律堅決予以清理；二是對于在組織入圍過程中已明確服務標準、定價原則的，可在補充明確二次選擇規(guī)則的前提下，繼續(xù)執(zhí)行至原協(xié)議期結束。自2019年9月1日起，凡不屬于北京市《政府采購集中采購目錄及標準》中明確規(guī)定的集中采購協(xié)議供貨、定點采購和部門集中采購范圍的，該市所有預算單位一律不得使用資質入圍方式確定供應商。確需多家供應商共同承擔的，可根據(jù)業(yè)務性質、服務區(qū)域等要素進行合理分包，通過競爭擇優(yōu)，將相應采購業(yè)務明確到具體的供應商。廣東省財政廳明確，38號文第一條第二項的清理事項中，對于會計審計、資產評估、法律咨詢等因服務時間、服務數(shù)量、采購總金額事先不確定等原因，已通過入圍方式確定多家供應商，設置備選庫、名錄庫、資格庫的政府采購服務項目，除在入圍過程中已明確服務標準、定價原則、入圍后的選擇規(guī)則并已簽訂采購合同的采購項目可繼續(xù)執(zhí)行之外，其他的應予以清理。此后，對于此類政府采購項目，需在明確服務標準、定價原則、年度總預算等采購需求的前提下，依照法定程序擇優(yōu)選擇具體供應商，遵循量價對等的原則簽訂政府采購合同。由一家供應商承擔的采購項目，可與其簽訂單價固定、數(shù)量不確定的采購合同；確需多家供應商共同承擔的，可根據(jù)業(yè)務性質、服務區(qū)域等要素，進行合理分包，但需將相應采購業(yè)務明確到具體供應商。河北、貴州、海南三亞等地財政部門補充規(guī)定的清理口徑與此類似。 

　　“暫且不討論采購人自建代理機構庫是否屬于政府采購行為，如果將此類代理機構庫與上述規(guī)定相對照，可以看出，代理機構庫的服務時間、服務數(shù)量、采購總金額等事先均無法確定，也已通過入圍方式確定多家供應商（此處代理機構等同于一般意義上的政府采購供應商）。”該專家進一步分析指出，在入圍過程中，代理機構的服務標準、定價原則、入圍后的選擇規(guī)則或許能夠明確或初步明確，但都存在較大爭議，缺乏一定的合法性和合理性。如，對于關注最多的定價原則，采購人和入圍代理機構可根據(jù)《政府采購代理機構管理辦法》（財庫〔2018〕2號）第十五條的規(guī)定作原則性約定，而代理機構的報價折扣率并不能真實反映具體采購項目的代理服務價格，實質上毫無意義；對于入圍后的選擇規(guī)則，雙方可約定直接指定、抓鬮、抽簽、搖號等方式，這又涉及如何公平分配代理業(yè)務問題，業(yè)界普遍認為，比起第一步建庫，第二步抽取代理機構中存在的問題更應予以糾正。由于多數(shù)人認為采購人建立代理機構庫不屬于政府采購，故不討論采購人與入圍代理機構并未簽訂采購合同的問題。可以說，無論其是否屬于政府采購，采購人自建代理機構庫都存在較大問題，為避免后續(xù)風險，建議參照上述清理口徑自行清理。 

　　此外，專家提醒，眼下，代理機構專業(yè)化轉型已迫在眉睫。中部某省財政廳政府采購監(jiān)管處副處長提出，所謂代理機構專業(yè)化，指的是代理機構不再僅負責采購程序的代理，而是轉向采購需求的代理。彭時明認為，代理機構專業(yè)化包括三層內涵。第一是職業(yè)能力建設，即代理機構工作人員能夠依法依規(guī)順利完成招標代理流程；第二是專業(yè)能力建設，即代理機構工作人員對采購對象、采購標的的行業(yè)知識能夠熟練掌握運用；第三是顧問級能力建設，即代理機構工作人員深諳法律法規(guī)精髓，能夠在更高層面為采購人提供代理咨詢等專業(yè)服務。如，我國政府采購法律體系中經常出現(xiàn)“必須”“應當”這兩個詞語，二者有何區(qū)別？“必須”是不允許例外情形；“應當”是立法者無法確定可能出現(xiàn)哪些情形，故允許某些例外情形。顧問級的代理機構，能夠在實踐中更好地把握“應當”所涉及的例外情形和變通尺度，這就是差異所在。 

　　【寫在后面的話】 

　　采購人自行建立代理機構庫的爭議其實由來已久。有專家表示，這是一個比較敏感、大家不愿意面對和討論的話題。他們說，自己的觀點可能不受歡迎，也已經做好了被“拍磚”的心理準備。 

　　廣西廣天一律師事務所律師沈德能則認為，站在采購人的角度，禁止建庫限制了其法定權利；站在未入圍代理機構的角度，雖然有選擇必有淘汰，但采購人建庫也確實有失公允。“正說反說都有理，關鍵是看政策的出發(fā)點到底是什么。” 

　　記者就此話題探討中的各方觀點進行了原汁原味的呈現(xiàn)。后續(xù)，本報還將開展系列報道，希望引起業(yè)界關注，也希望相關主管部門予以明示。