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　　■ 沈德能

　　政府采購的質(zhì)疑是供應(yīng)商認(rèn)為自己權(quán)益受到損害的法定救濟(jì)手段，是供應(yīng)商知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要內(nèi)容。為維護(hù)質(zhì)疑供應(yīng)商的合法權(quán)益，采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)依法需對質(zhì)疑進(jìn)行處理和答復(fù)。財(cái)政部近日公布《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部第94號令，以下簡稱94號令），其第二章“質(zhì)疑提出與答復(fù)”就質(zhì)疑的重要事項(xiàng)作了原則性規(guī)定，對實(shí)務(wù)操作具有積極的指導(dǎo)意義。當(dāng)前，業(yè)界關(guān)于供應(yīng)商質(zhì)疑存在各種誤解，筆者試對此作一梳理和總結(jié)，希望幫助采購人、代理機(jī)構(gòu)更好地運(yùn)用94號令的相關(guān)規(guī)定，做好質(zhì)疑處理和答復(fù)工作。

　　一、受理質(zhì)疑誤區(qū)

　　1.混淆了詢問與質(zhì)疑

　　詢問是供應(yīng)商對自己不了解的情況提出咨詢和疑問，要求提供信息和解釋。有些供應(yīng)商不了解詢問和質(zhì)疑的區(qū)別，把詢問當(dāng)作質(zhì)疑來提出，而采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)也不加以區(qū)分地當(dāng)作質(zhì)疑來處理。詢問與質(zhì)疑的區(qū)別有：

　　（1）主體不同。根據(jù)94號令第十一條，提出質(zhì)疑的供應(yīng)商應(yīng)是參與所質(zhì)疑項(xiàng)目采購活動的供應(yīng)商。潛在供應(yīng)商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。詢問的主體則比較廣，沒有要求必須是參與所詢問項(xiàng)目采購活動的供應(yīng)商，應(yīng)包含所有潛在供應(yīng)商。

　　（2）事項(xiàng)不同。供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程或者中標(biāo)、成交結(jié)果使其利益受損的，可提出質(zhì)疑。而詢問則無具體事項(xiàng)的限制，只要是與采購活動有關(guān)的均可，不一定與詢問人自身權(quán)益有關(guān)。

　　（3）處理程序不同。質(zhì)疑有著專門的處理程序，無論是94號令，還是各省制定的規(guī)范性文件都對質(zhì)疑處理程序作出了規(guī)定。詢問的答復(fù)則無具體規(guī)定。

　　（4）證明材料要求不同。質(zhì)疑人依法必須提供相關(guān)的證明材料，而詢問人一般無需提供證明材料。

　　（5）時限不同、形式不同。供應(yīng)商提出質(zhì)疑有著嚴(yán)格的時限要求，且應(yīng)采用書面形式提出。提出詢問則無時限要求，不限于書面形式。二者的答復(fù)時限也不同：對詢問應(yīng)在3個工作日內(nèi)作出答復(fù)，對質(zhì)疑應(yīng)在7個工作日內(nèi)作出答復(fù)。

　　（6）法律后果不同。供應(yīng)商對質(zhì)疑答復(fù)不滿意，可向政府采購管理部門投訴，政府采購管理部門必須依法處理。供應(yīng)商對詢問不滿意，也可繼續(xù)向有關(guān)部門反映，但有關(guān)部門不一定必須處理，也可啟動監(jiān)督檢查的程序處理。

　　2.把供應(yīng)商反映問題當(dāng)成質(zhì)疑

　　有些供應(yīng)商名義上采用質(zhì)疑（如寫明是質(zhì)疑函），卻沒有提出任何自己權(quán)益受到損害的意思表示、事實(shí)和證明材料。這種情況下，該供應(yīng)商僅向采購人或代理機(jī)構(gòu)反映項(xiàng)目中存在的問題，與因權(quán)益受損而提起質(zhì)疑有著本質(zhì)區(qū)別。

　　3.把供應(yīng)商指出違法違規(guī)行為當(dāng)成質(zhì)疑

　　供應(yīng)商僅指出了采購活動中的違法違規(guī)行為，卻未明確這些違法違規(guī)行為損害了其權(quán)益，這樣的“指出”仍然是反映問題，不屬于質(zhì)疑。

　　4.把與自己無關(guān)的事項(xiàng)當(dāng)成質(zhì)疑事項(xiàng)

　　如上所述，供應(yīng)商提出的質(zhì)疑必須是認(rèn)為其權(quán)益受到損害的事項(xiàng)，質(zhì)疑的某些事項(xiàng)盡管可能損害供應(yīng)商的權(quán)益，但并非一定損害質(zhì)疑供應(yīng)商的權(quán)益。那些客觀上不可能損害質(zhì)疑人權(quán)益的事項(xiàng)，質(zhì)疑人是不能采取質(zhì)疑的方式來維權(quán)救濟(jì)的。比如，某供應(yīng)商質(zhì)疑，采購文件要求供應(yīng)商在采購人本地設(shè)立售后服務(wù)機(jī)構(gòu)對供應(yīng)商構(gòu)成了歧視，損害了供應(yīng)商公平參加政府采購的權(quán)利。但如果質(zhì)疑人自己就是本地供應(yīng)商，其售后服務(wù)機(jī)構(gòu)就在本地，則采購文件的這一要求不可能損害其公平參加采購的權(quán)利。對該要求提出質(zhì)疑的應(yīng)是外地供應(yīng)商。

　　5.用拒收質(zhì)疑函代替不受理

　　采購人或代理機(jī)構(gòu)不受理質(zhì)疑的前提是對質(zhì)疑函的依法審查。因此，首先應(yīng)接收供應(yīng)商的質(zhì)疑函。拒收質(zhì)疑函，就無法審查供應(yīng)商的質(zhì)疑是否符合法定條件。94號令第十三條也明確，“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得拒收質(zhì)疑供應(yīng)商在法定質(zhì)疑期內(nèi)發(fā)出的質(zhì)疑函”。

　　6.以質(zhì)疑不成立為由拒絕受理

　　受理時，對供應(yīng)商質(zhì)疑的審查，只是審查是否符合法定條件，而不是審查質(zhì)疑是否屬實(shí)、是否成立。質(zhì)疑是否屬實(shí)、是否成立，需在受理后，經(jīng)過調(diào)查核實(shí)才能決定。

　　7.以證據(jù)不充分為由拒絕受理

　　供應(yīng)商質(zhì)疑的證據(jù)是否充分，必須在調(diào)查核實(shí)甚至在取證后才能認(rèn)定。94號令第十二條規(guī)定，供應(yīng)商提出質(zhì)疑，只需提供質(zhì)疑函和必要的證明材料即可。就算供應(yīng)商的質(zhì)疑證據(jù)不充分，也應(yīng)在答復(fù)時作駁回質(zhì)疑處理，而不是在受理審查階段以拒絕受理來處理。

　　需要注意的是，“必要”的證明材料與“充分”的證明材料是有區(qū)別的。必要的證明材料，僅是證明質(zhì)疑屬實(shí)和成立的必須的部分證明材料，基于這些證明材料，不能必然得出質(zhì)疑屬實(shí)和成立的結(jié)論；而充分的證明材料是證明質(zhì)疑屬實(shí)和成立的必須的全部證明材料，基于這些證明材料，必然得出質(zhì)疑屬實(shí)和成立的結(jié)論。

　　8.不告知供應(yīng)商可以重新質(zhì)疑

　　采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)在審查供應(yīng)商提交的質(zhì)疑函和質(zhì)疑材料后，認(rèn)為質(zhì)疑函不符合94號令第十二條規(guī)定或未提交必要的證明材料，供應(yīng)商可修改補(bǔ)充后重新提起質(zhì)疑的，應(yīng)告知供應(yīng)商不符合受理?xiàng)l件的理由、重新提起質(zhì)疑的時間。

　　9.質(zhì)疑答復(fù)后，又受理對答復(fù)本身的質(zhì)疑

　　同一質(zhì)疑，在答復(fù)完畢后，質(zhì)疑人有新的意見或新的證明材料的，只能提起投訴，不應(yīng)對質(zhì)疑答復(fù)內(nèi)容再提出質(zhì)疑。94號令第二十條已規(guī)定供應(yīng)商基于質(zhì)疑答復(fù)內(nèi)容提出的投訴事項(xiàng)是合法的投訴事項(xiàng)。

　　二、調(diào)查處理誤區(qū)

　　10.采取“誰主張誰舉證”，僅憑質(zhì)疑人提供的材料處理

　　采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)受理質(zhì)疑后，誤用“誰主張誰舉證”，不去了解具體情況，不調(diào)取采購過程的有關(guān)材料，僅憑質(zhì)疑人提供的材料分析處理。

　　“誰主張誰舉證”是民事訴訟的重要證據(jù)規(guī)則之一，指民事訴訟的當(dāng)事人對自己的主張，有義務(wù)提出證據(jù)證明，否則承擔(dān)舉證不能的不利后果。由于人民法院必須保持中立，因此法律規(guī)定了“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。但在政府采購質(zhì)疑、投訴案件處理中，這一原則并不適用。政府采購具有一定的行政屬性，供應(yīng)商提出質(zhì)疑，固然有義務(wù)提供證據(jù)線索，采購人、代理機(jī)構(gòu)也有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查取證，不應(yīng)借“誰主張誰舉證”逃避責(zé)任。

　　11.僅調(diào)取內(nèi)部書面材料，不調(diào)取外部證明材料

　　采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)僅從組織采購項(xiàng)目所形成的材料中調(diào)取與質(zhì)疑相關(guān)的證明材料，不調(diào)取外部證明材料或咨詢有關(guān)部門獲取證據(jù)。

　　囿于采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)“沒有調(diào)查權(quán)”的片面認(rèn)識，這一誤解普遍存在。采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)在處理質(zhì)疑時，的確沒有行政強(qiáng)制調(diào)查權(quán)，但并非不能進(jìn)行調(diào)查取證。調(diào)查了解情況是每個組織都有的普遍權(quán)利，在涉及與質(zhì)疑有關(guān)的證明材料時，采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)有權(quán)向有關(guān)部門了解情況，或向?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)提出咨詢請求，要求出具書面情況說明或咨詢說明。這些并不是強(qiáng)制調(diào)查，與行政部門的法定調(diào)查權(quán)無關(guān)。

　　12.一律拒絕來源于網(wǎng)上的信息作為事實(shí)依據(jù)

　　政府部門在其網(wǎng)站上主動公開的信息可直接作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，無需由政府部門蓋章確認(rèn)。如國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中公示的信息可直接作為證明材料，在信用中國網(wǎng)站、中國政府采購網(wǎng)等查詢到的信息，也屬于直接的證明材料。企業(yè)自己網(wǎng)站上的信息可作為參考的證明材料。除非采購文件有特別說明，否則不能以供應(yīng)商網(wǎng)站上的信息來否定供應(yīng)商在投標(biāo)文件（響應(yīng)文件）中的響應(yīng)信息。

　　13.完全依靠評審專家來處理質(zhì)疑

　　質(zhì)疑受理的主體是采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)，而非評審專家。評審專家在處理質(zhì)疑時的作用僅是協(xié)助性的，不是決定性的，其不具備認(rèn)定質(zhì)疑是否屬實(shí)的決定權(quán)。

　　14.不排除質(zhì)疑人非法取得的證明材料

　　對于依法保密的信息，質(zhì)疑人以此作為質(zhì)疑的事實(shí)依據(jù)的，應(yīng)要求質(zhì)疑人書面說明取得相關(guān)信息的合法途徑并提供證明材料。采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)應(yīng)排除視為以非法手段取得的證明材料，不得將其作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

　　三、答復(fù)質(zhì)疑誤區(qū)

　　15.答非所疑

　　答復(fù)質(zhì)疑未針對質(zhì)疑人提出的質(zhì)疑事實(shí)和質(zhì)疑請求，而是敷衍了事，消極對待。這樣的答復(fù)不符合94號令第十五條的要求，不是合法答復(fù)。

　　16.把材料轉(zhuǎn)交當(dāng)成答復(fù)

　　如把中標(biāo)成交供應(yīng)商的意見轉(zhuǎn)交給質(zhì)疑人視為答復(fù)；把評審專家的復(fù)查復(fù)核材料或意見轉(zhuǎn)交給質(zhì)疑人視為答復(fù)；把調(diào)取的證明材料轉(zhuǎn)交給質(zhì)疑人視為答復(fù)。

　　17.答復(fù)未說明事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)

　　如僅一句話“質(zhì)疑無效”或者“質(zhì)疑不成立”，但未說明根據(jù)哪些事實(shí)、材料及法律依據(jù)認(rèn)定質(zhì)疑無效、質(zhì)疑不成立。

　　18.不回應(yīng)質(zhì)疑人的質(zhì)疑請求

　　對于質(zhì)疑人的質(zhì)疑請求，答復(fù)時沒有作出回應(yīng)和評價。如質(zhì)疑人要求認(rèn)定中標(biāo)無效，答復(fù)時卻未對中標(biāo)是否無效作出分析和處理。這樣的答復(fù)不符合94號令第十六條的規(guī)定。

　　19.未全部答復(fù)質(zhì)疑

　　未逐一答復(fù)質(zhì)疑人提出的質(zhì)疑事實(shí)和請求，而選取了部分質(zhì)疑情況來答復(fù)。

　　20.未告知質(zhì)疑人提起投訴的權(quán)利

　　94號令第十五條明確，質(zhì)疑答復(fù)應(yīng)包括告知質(zhì)疑供應(yīng)商依法投訴的權(quán)利。

　　21.未告知提起投訴的時間和受理投訴的機(jī)關(guān)

　　有些答復(fù)僅寫明可以提起投訴，但未明確時間（如法律規(guī)定的質(zhì)疑答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)）。有些未寫明受理投訴的機(jī)關(guān)，僅寫向同級財(cái)政部門提起投訴。

　　22.答復(fù)未通知有關(guān)供應(yīng)商

　　政府采購活動一般有多家供應(yīng)商參加，對質(zhì)疑供應(yīng)商所提質(zhì)疑事項(xiàng)作出的答復(fù)，涉及參加同一采購活動的其他供應(yīng)商，因此，也應(yīng)通知其他有關(guān)供應(yīng)商，特別是對中標(biāo)、成交結(jié)果提出的質(zhì)疑。

　　23.答復(fù)改變中標(biāo)、成交結(jié)果的未備案

　　94號令第十六條第二款規(guī)定，質(zhì)疑答復(fù)導(dǎo)致中標(biāo)、成交結(jié)果改變的，采購人或代理機(jī)構(gòu)應(yīng)將有關(guān)情況書面報(bào)告本級財(cái)政部門。

　　24.代理機(jī)構(gòu)答復(fù)后不告知采購人

　　代理機(jī)構(gòu)接受采購人委托開展采購活動，采購結(jié)果由采購人承擔(dān)。質(zhì)疑處理中，雖然根據(jù)委托代理協(xié)議，代理機(jī)構(gòu)有權(quán)處理和答復(fù)供應(yīng)商提出的質(zhì)疑、有權(quán)單獨(dú)以代理機(jī)構(gòu)的名義答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容和結(jié)果應(yīng)告知采購人。

　　25.超過法定期限答復(fù)

　　質(zhì)疑應(yīng)在受理之日起七個工作日內(nèi)答復(fù)，超過期限的答復(fù)為無效答復(fù)。質(zhì)疑人在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)可提起投訴。

　　26.對無法確定的事實(shí)作肯定或否定的答復(fù)

　　采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)根據(jù)質(zhì)疑人提供的證明材料及調(diào)查取證結(jié)果，仍然無法判定質(zhì)疑是否屬實(shí)或質(zhì)疑是否成立的，應(yīng)作出無法認(rèn)定、無法確定的答復(fù)。

　　如對中標(biāo)價低于成本的質(zhì)疑，由于成本是由中標(biāo)人確定的，成本本身可能包含中標(biāo)人的商業(yè)秘密，一般情況下是否低于成本外人無法準(zhǔn)確判斷。對于低于成本的質(zhì)疑，如果答復(fù)“低于成本”或“不低于成本”都不夠合理。正確的答復(fù)應(yīng)是：根據(jù)質(zhì)疑人提供的證明材料和調(diào)查取證的情況，無法證實(shí)中標(biāo)價是否低于成本。

　　27.把報(bào)告財(cái)政部門當(dāng)成答復(fù)

　　如質(zhì)疑人質(zhì)疑中標(biāo)人提供虛假材料謀取中標(biāo)，采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)核實(shí)后認(rèn)定質(zhì)疑屬實(shí)，在質(zhì)疑答復(fù)中就應(yīng)對中標(biāo)人提供虛假材料這一事實(shí)作出處理，如質(zhì)疑人要求確定中標(biāo)無效，應(yīng)直接認(rèn)定中標(biāo)無效。由于中標(biāo)人提供了虛假材料謀取中標(biāo)，需報(bào)告財(cái)政部門作出行政處罰，屬于另一起行政處罰案例，與質(zhì)疑處理是兩回事，不能把需要財(cái)政部門作出行政處罰作為質(zhì)疑答復(fù)。

　　28.泄露了供應(yīng)商的商業(yè)秘密

　　《政府采購法》第五十三條規(guī)定，“……答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密”。94號令第四十三條對此也有明確規(guī)定。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。但根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》，需要公開的信息不再是商業(yè)秘密，如報(bào)價、單價、合同價、服務(wù)承諾等。

　　29.質(zhì)疑屬實(shí)一律重新采購

　　出于提高采購效率的考慮，《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實(shí)施條例》第七十一條都明確規(guī)定，采購當(dāng)事人在采購過程中有違法違規(guī)行為的，應(yīng)區(qū)別不同的情況處理，而不是一律重新采購。94號令第十六條也明確了供應(yīng)商質(zhì)疑不成立，或成立但未對中標(biāo)、成交結(jié)果構(gòu)成影響的，以及質(zhì)疑成立且影響或可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的幾種情況，絕非“一刀切”地要求重新開展政府采購活動。