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　　核心提示 

　　◆修法的背景：現(xiàn)行政府采購制度幾乎等同于公開招標(biāo)為中心的合同訂立制度，立法之際，選擇這樣的制度是基于一個(gè)推定性觀念，即認(rèn)為市場競爭會自然帶來政府采購的合理價(jià)格和對供應(yīng)商的公正選擇。實(shí)踐證明，這一觀念的實(shí)現(xiàn)客觀上需要具備一些條件。可惜我們并不一定完全能夠提供這些條件，所以它的實(shí)踐效果受到許多質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。 

　　◆預(yù)算單位中心主義的新體制：政府采購體制結(jié)構(gòu)的再造，涉及采購人、非營利性集中采購機(jī)構(gòu)、營利性采購代理機(jī)構(gòu)、評審專家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間關(guān)系的結(jié)構(gòu)化調(diào)整。 

　　◆政府采購合同的性質(zhì)：政府采購合同適用民事商事合同法，其缺陷是過于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性。應(yīng)根據(jù)具體內(nèi)容對政府采購合同進(jìn)行種類上的區(qū)分，在處理爭議的程序上實(shí)行因事立制的多樣化結(jié)構(gòu)。合同中哪類內(nèi)容占有主導(dǎo)位置，就認(rèn)定其為哪類性質(zhì)的合同，并適用相關(guān)的合同規(guī)則，包括行政協(xié)議規(guī)則和民事商事合同的規(guī)則。 

　　◆新結(jié)果主義與舊合規(guī)主義的差異：程序?qū)虻闹贫葟?qiáng)調(diào)程序合規(guī)主義，結(jié)果主義的績效導(dǎo)向更強(qiáng)調(diào)結(jié)果的最終評價(jià)功能，而程序合規(guī)只是實(shí)現(xiàn)法律目的的一個(gè)階段，不能展現(xiàn)采購活動的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結(jié)構(gòu)的新認(rèn)知。 

　　■ 于安 

　　績效型政府采購制度是政府采購制度現(xiàn)代化的一個(gè)標(biāo)志，構(gòu)建這一制度是我國建立具有全球競爭力的政府采購制度的重要步驟。2014年8月31日，第十二屆全國人大常委會第10次會議通過《中華人民共和國預(yù)算法》修正案，其中提出了實(shí)行績效預(yù)算的法律要求。2018年9月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面實(shí)施預(yù)算績效管理的意見》，全面實(shí)施預(yù)算績效提升到國家治理高度。同年11月，中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過《深化政府采購制度改革方案》。《方案》提出按照財(cái)稅體制改革的要求，建立以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)采購結(jié)果和用戶反饋為導(dǎo)向，采購主體職責(zé)清晰、交易規(guī)則科學(xué)高效、監(jiān)管機(jī)制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進(jìn)的現(xiàn)代政府采購制度，加快推動建立現(xiàn)代財(cái)政制度。因此，整個(gè)政府采購都應(yīng)逐步向績效導(dǎo)向的現(xiàn)代化新制度轉(zhuǎn)變。 

　　近年來，財(cái)政部已就推動政府采購制度向績效導(dǎo)向型轉(zhuǎn)變的改革進(jìn)行了重要探索。2016年11月，財(cái)政部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購需求和履約驗(yàn)收管理的指導(dǎo)意見》（財(cái)庫〔2016〕205號）等文件，為系統(tǒng)地進(jìn)行政府采購制度改革提供了重要經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院要求的工作之一，就是積極準(zhǔn)備《政府采購法》的修訂工作，推動構(gòu)建績效型政府采購的新型法律制度。這里從基本認(rèn)識和制度構(gòu)建兩方面，探討向績效型政府采購制度轉(zhuǎn)變的初步設(shè)想。 

　　績效型政府采購制度源于上世紀(jì)80年代以來國際上以績效為導(dǎo)向的公共部門改革，而我國政府采購制度是新世紀(jì)引入的。由于理論準(zhǔn)備不足，我國在政府采購制度建立之初，沒有給予正在形成中的績效型政府采購應(yīng)有的注意。那時(shí)，關(guān)于政府采購的基本觀念和注意力，更多地集中在政府采購市場的形成方面，所以形成了突出政府采購程序的制度。程序?qū)虻恼少徶贫龋瑥?qiáng)調(diào)對供應(yīng)商權(quán)利的保護(hù)和市場競爭的公平性，尤其是合同締結(jié)方面的競爭性制度。政府采購制度幾乎等同于公開招標(biāo)為中心的合同訂立制度。當(dāng)時(shí)，選擇這樣的制度是基于一個(gè)推定性觀念，即認(rèn)為市場競爭會自然帶來政府采購的合理價(jià)格和對供應(yīng)商的公正選擇。這些年的實(shí)踐證明，這一觀念的實(shí)現(xiàn)客觀上需要具備一些條件。可惜我們并不一定完全能夠提供這些條件，所以它的實(shí)踐效果受到許多質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。政府采購本來是利用市場提高政府效率的制度。對于政府有沒有能力來利用市場，而不被市場反利用、不被市場俘獲的問題，長期以來缺乏有效的測量手段和做出準(zhǔn)確的判斷。實(shí)踐證明，當(dāng)政府利用市場的能力不足時(shí)，政府就有可能被市場反利用。政府被市場反利用的典型表現(xiàn)就是花了錢沒辦成事或者說花了許多冤枉錢，現(xiàn)在有必要對這一制度進(jìn)行徹底的改革。 

　　為了有效發(fā)揮政府采購的作用和實(shí)現(xiàn)政府采購的目的，防止和解決政府被市場反利用甚至被市場俘獲的問題，一個(gè)基本的選擇就是實(shí)行結(jié)果主義的績效型新制度。績效導(dǎo)向的政府采購新模式可從兩方面考慮：一是體制結(jié)構(gòu)的再造，即實(shí)行預(yù)算單位中心主義的新體制。這一體制涉及采購人、非營利性集中采購機(jī)構(gòu)、營利性采購代理機(jī)構(gòu)、評審專家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間關(guān)系的結(jié)構(gòu)化調(diào)整。在進(jìn)行這方面的制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮政府利用市場能力的建設(shè)和提高，同時(shí)設(shè)計(jì)好績效目標(biāo)、績效目標(biāo)的評估和績效責(zé)任的承擔(dān)等基本制度。二是過程結(jié)構(gòu)的再造，即基于績效結(jié)果的新過程結(jié)構(gòu)，基本環(huán)節(jié)是采購需求的管理、締約方式的靈活運(yùn)用、積極的合同履行、最終采購結(jié)果的評價(jià)和應(yīng)用。這一新結(jié)構(gòu)，將終結(jié)程序?qū)虻母偁幹行闹髁x的采購過程。 

　　《政府采購法》的體系結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)績效型制度的要求進(jìn)行重大調(diào)整。根據(jù)績效型制度的構(gòu)建需要，將績效主義作為新《政府采購法》的縱向支柱和整體中心，實(shí)行績效管理與采購合同雙制度并行的新制度結(jié)構(gòu)。體系上設(shè)想為十個(gè)方面，包括總則、政府采購人、供應(yīng)商、代理與咨詢服務(wù)、政府采購管理、公共政策功能、合同的訂立、合同的履行、營商環(huán)境和監(jiān)督管理、爭議處理。采購方式和采購程序只是作為一個(gè)環(huán)節(jié)，置于合同訂立的制度之中。新制度設(shè)想主要在兩個(gè)方面突出績效的作用。第一是建立績效責(zé)任主體制度，即建立以采購人為中心的采購體制。將“政府采購人”單獨(dú)設(shè)立為一章，強(qiáng)調(diào)采購人的主體地位，解決其主體責(zé)任問題。第二是增加“政府采購管理”一章，以需求管理和履約驗(yàn)收管理為中心，確立政府采購的績效管理問題。通過改體制強(qiáng)調(diào)采購人的主體責(zé)任地位，通過加強(qiáng)績效管理提高政府利用市場的能力。 

　　因此，現(xiàn)行《政府采購法》將進(jìn)行重大調(diào)整。現(xiàn)行《政府采購法》分為九章，包括總則、政府采購當(dāng)事人、采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質(zhì)疑與投訴、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任和附則。這一體系是圍繞采購方式和采購程序展開的，或者說是以合同或者合同的訂立為中心構(gòu)建的。因?yàn)榱⒎〞r(shí)的一個(gè)基本假定是，按照既定的采購方式和采購程序，政府采購就能夠獲得最好的價(jià)格、實(shí)現(xiàn)采購目的、最公正地選擇供應(yīng)商，當(dāng)時(shí)的體制構(gòu)建就是為程序和方式服務(wù)，結(jié)果把采購人邊緣化了。這樣一來，也就沒有人對采購的最終結(jié)果負(fù)責(zé)了，所以根據(jù)績效管理的原則，這一制度必須進(jìn)行徹底改革。 

　　政府利用市場是通過合同方式實(shí)現(xiàn)的，所以合同問題是政府采購的基本問題，也是處理政府與供應(yīng)商關(guān)系的基本制度。現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定，政府采購合同適用合同法，即民事商事合同法。這一規(guī)定受到當(dāng)時(shí)國內(nèi)合同法律制度發(fā)展的限制。它的缺陷是過于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性，而是完全把政府采購合同等同于民事合同。從政府采購合同的對象、內(nèi)容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對市場的利用不同于企業(yè)的民事商事活動。政府采購的目的不是為了營利，而是為了履行政務(wù)功能和提供公共服務(wù)，以及執(zhí)行相關(guān)的國家政策。因此，新制度的設(shè)計(jì)應(yīng)根據(jù)具體內(nèi)容對政府采購合同進(jìn)行種類上的區(qū)分，在處理爭議的程序上實(shí)行因事立制的多樣化結(jié)構(gòu)。合同中哪類內(nèi)容占有主導(dǎo)位置，就認(rèn)定其為哪類性質(zhì)的合同，并適用相關(guān)的合同規(guī)則，包括行政協(xié)議規(guī)則和民事商事合同的規(guī)則。 

　　實(shí)行新制度的重要法律問題，是處理好新結(jié)果主義與舊合規(guī)主義的關(guān)系。程序?qū)虻闹贫葟?qiáng)調(diào)程序合規(guī)主義，結(jié)果主義的績效導(dǎo)向更強(qiáng)調(diào)結(jié)果的最終評價(jià)功能，而程序合規(guī)只是實(shí)現(xiàn)法律目的的一個(gè)階段，不能展現(xiàn)采購活動的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結(jié)構(gòu)的新認(rèn)知，這是一個(gè)非常重大的基礎(chǔ)法律問題。采購活動的法律有效性，已經(jīng)不限于法律規(guī)則本身是否得到遵守，還要延伸至法律制度設(shè)計(jì)的最終社會目的能否實(shí)現(xiàn)。這樣一來，法律有效性的結(jié)構(gòu)就必須加以改變。所以，實(shí)行結(jié)果主義的績效型制度，能夠推動我們重構(gòu)政府采購制度的法律價(jià)值體系，尤其是關(guān)于法律的效率定義和法律有效性的結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，引入結(jié)果主義導(dǎo)向的績效制度，也會使法律的保護(hù)對象和制度實(shí)施機(jī)制的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。 

　　（作者系《政府采購法》修訂研究項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，全國人大財(cái)經(jīng)委員會原《政府采購法》起草顧問小組成員，清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長。本文由本報(bào)記者昝妍根據(jù)其在南開大學(xué)法學(xué)院舉辦的“修訂《政府采購法》研討會”上的演講內(nèi)容整理而成，有刪節(jié)） 

　　【鏈接】 

　　日前，《政府采購法》修訂研討會在天津南開大學(xué)法學(xué)院舉辦，來自理論界的知名學(xué)者和實(shí)操部門代表按照預(yù)算績效要求，圍繞《政府采購法》修訂的若干重大問題進(jìn)行了深入交流。在清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安、南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒、天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副院長付大學(xué)等“大咖”的引導(dǎo)下，與會嘉賓結(jié)合修法研究提綱，分別就總則、政府采購人、供應(yīng)商、代理與咨詢服務(wù)、政府采購管理等十個(gè)方面的內(nèi)容進(jìn)行了研討，迸射出思想的火花。本期，本報(bào)特刊發(fā)于安教授在此次研討會上就修訂《政府采購法》所做的報(bào)告，后續(xù)還將刊發(fā)與會嘉賓在各個(gè)討論環(huán)節(jié)的精彩發(fā)言內(nèi)容，與讀者共同學(xué)習(xí)、思考。